Olovlig exemplarframställning eller ”evig nyttjanderätt utan ersättning”? PMÖD tolkar innebörden av ett upphandlat it-avtal i ljuset av ny praxis.
Under 2015–2016 genomförde Migrationsverket en upphandling av passläsare och så kallade biometristationer – fysiska stationer där biometriska värden, som fingeravtryck, kan samlas upp för att säkerställa identiteter och utfärda identitetshandlingar. Kontraktet tilldelades it-bolaget Speed Identity AB, och ett avtal ingicks i maj 2016.
Till biometristationerna hörde ett antal kontroll-PC:er. Programvaran till respektive kontroll-PC hade utvecklats av Speed Identity, och omfattades av upphovsrätt. Det rörde sig om bland annat API:er, drivrutiner, användargränssnitt och ansiktsigenkänningsmoduler.
I förfrågningsunderlaget framgick att Migrationsverket skulle ges ”fullständig nyttjanderätt utan tidsbegränsning” till programvaran. I det avtal som senare tecknades angavs däremot bara att Migrationsverket skulle ha ”fullständig ägande- och förfoganderätt” till immateriella rättigheter som utvecklats eller införskaffats ”för Migrationsverkets räkning”. Speed Identity menade att endast vissa delar av programvaran – som användargränssnittet – kunde anses utvecklade ”för Migrationsverkets räkning”.
När avtalet mellan parterna upphörde i december 2019 fortsatte Migrationsverket att använda biometristationerna – och därmed också programvaran i kontroll-PC:erna. Speed Identity väckte talan mot Migrationsverket och yrkade ersättning för myndighetens nyttjande av programvaran i tiden efter avtalets upphörande.
Enligt bolaget innebar myndighetens fortsatta nyttjande att avtalet skulle anses ha förlängts – eller också att myndigheten nyttjade programvaran i strid med Speed Identitys upphovsrätt.
”Orimligt med evig nyttjanderätt utan ersättning”
Patent- och marknadsdomstolen, som prövade målet i första instans, ogillade Speed Identitys talan. Enligt domstolen kunde avtalet bara tolkas på så sätt att Migrationsverket erhållit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till programvaran. Något upphovsrättsintrång kom därför inte i fråga.
Speed Identity överklagade domen till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). Där argumenterade bolaget för att det vore orimligt att tolka avtalet på så sätt att Migrationsverket förvärvat en evig nyttjanderätt till programvaran. Enligt bolaget skulle tolkningen medföra att avtalet övergick från ett löpande tjänsteavtal till ett köpeavtal – ett syfte som enligt bolaget inte kommit till uttryck under upphandlingen:
”Parternas avtal kan inte ges innebörden att Migrationsverket för evig tid får möjligheten att använda Speed Identitys programvaror utan att utge någon ersättning. En sådan möjlighet, som inte uttryckts tydligt vare sig före eller under upphandlingen eller i samband med avtalstecknandet, är en orimlig konsekvens. En sådan tolkning medför även att parternas avtal övergår från att vara ett avtal som baseras på att Speed Identity utför löpande tjänster åt Migrationsverket, till att i stället vara ett avtal om köp av hela lösningen.”
PMÖD – som meddelade sin dom i målet den 25 maj 2022 – valde emellertid att fastställa underinstansens dom och ogilla bolagets talan.
PMÖD: Måste beakta den upphandlingsrättsliga kontexten
I sin dom inledde PMÖD med att hänvisa till Högsta domstolens avgörande i NJA 2021 s 643 (”Ramavtalet”). I avgörandet konstaterade Högsta domstolen att ramavtal ska tolkas genom en helhetsbedömning av avtalet och avtalets syfte ”efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang”. En utgångspunkt för tolkningen ska vara att ”avtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen”.
I fråga om avtalet förlängts genom Migrationsverkets fortsatta användning av programvaran konstaterade PMÖD att det i och för sig är möjligt att ingå en bindande överenskommelse ”konkludent” – det vill säga en ”tyst överenskommelse” – även parterna tidigare kommit överens om ett skriftlighetskrav för avtalsändringar.
I upphandlingsrättsliga sammanhang, påpekade domstolen, finns däremot en skyldighet för myndigheter att genomföra upphandlingar på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. Utrymmet för tysta överenskommelser som avviker från avtalade skriftlighetskrav måste därmed vara ”mer begränsade”.
Att Migrationsverket fortsatte använda programvaran efter avtalets utgång ansågs – i ljuset av den upphandlingsrättsliga kontexten – inte innebära att avtalet hade förlängts.
Ingen ”olovlig exemplarframställning” vid fortsatt nyttjande
Migrationsverkets fortsatta användning av programvaran skedde således utan befintligt avtal med Speed Identity. Enligt Speed Identity – som i andra hand krävde ersättning på upphovsrättslig grund – skulle det fortsatta nyttjandet därvid anses innebära en ”olovlig exemplarframställning av bolagets programvara” varje gång myndigheten använde passläsarna eller biometristationerna.
PMÖD delade inte bolagets tolkning. Enligt domstolen hade det framgått tydligt av förfrågningsunderlaget att Migrationsverket velat upphandla en tidsobegränsad nyttjanderätt till programvaran. Speed Identity hade svarat jakande på det villkor i underlaget där detta framgick. De villkor som senare togs in i ramavtalet, konstaterade domstolen, gav inte uttryck för någonting annat. Speed Identity skulle därför anses ha gett ett bindande medgivande till myndighetens användning av programvaran – som fortfarande var giltigt:
”Mot denna bakgrund står det enligt Patent- och marknadsöverdomstolen klart att parternas avtal innebär att Migrationsverket erhållit en i tiden obegränsad rätt att använda samtliga de programvaror som finns installerade i de kontroll-PC som ingår i de av verket förvärvade biometristationerna […]. Detta innebär att det fortfarande föreligger ett bindande medgivande från Speed Identitys sida avseende Migrationsverkets användning av programvarorna, innefattande exemplarframställning, som därmed inte utgör intrång i de immateriella rättigheter som Speed Identity fortfarande innehar.”
PMÖD valde att inte ge dispens för överklagande av domen till Högsta domstolen.
Betonar vikten av tydlig kommunikation och dokumentation
Det är förhållandevis ovanligt att en tvist om ett upphandlat it-avtal når prejudikatinstanserna. Oftare hanteras rättighetstvister genom förlikningsförhandlingar. Det beror dels på avtalens komplexitet, dels på att avtalen inte sällan är långvariga och beroende av en hög samarbetsvilja parterna emellan.
PMÖD:s dom betonar vikten av att en part i ett upphandlat it-avtal inte i alltför hög utsträckning förlitar sig på restriktiva tolkningsprinciper – som oklarhetsregeln eller den upphovsrättsliga specifikationsprincipen – om parten vill få till stånd en tydlig begränsning i upphandlingsavtalets omfattning. En reservation mot ett centralt villkor som ställts upp av den upphandlande myndigheten – som nyttjanderättens begräsning i tid – bör kommuniceras tydligt och, om möjligt, inkorporeras i avtalet.
Dessutom betonar avgörandet vikten av att tydligt dokumentera avtalsförlängningar eller avtalsändringar – särskilt om det upphandlade avtalet innehåller ett skriftlighetskrav. Även om domstolen konstaterar att en giltig ändring av avtalet kan komma till stånd genom att båda parter ”inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats”, är utrymmet för ”tysta överenskommelser” – med hänsyn till de upphandlingsrättsliga principerna – snävare än vad som gäller utanför upphandlingsrättens område.
PMÖD:s avgörande den 25 maj 2022 i mål PMT 9573-21 finns tillgängligt här.
Om du vill veta mer om offentlig upphandling, it-avtal eller licensiering av mjukvara är du välkommen att kontakta Mats Ohlén, advokat och partner, eller Fredrik Thorslund, biträdande jurist, på TIME DANOWSKY.
