Statens Konstråd tecknade förra året, genom direktupphandling, avtal med en konstnär för skapandet av en konstnärlig gestaltning på en byggnadsfasad i centrala Göteborg. Efter att förvaltningsrätten förklarat upphandlingen ogiltig har Kammarrätten funnit att gestaltningen fick direktupphandlas – eftersom den ska betraktas som en tjänst och inte en vara.
Bestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) medger, under vissa förutsättningar, att en myndighet får genomföra upphandlingar utan föregående annonsering – s k direktupphandling.
Direktupphandling kan till exempel vara tillåtet om ett visst uppdrag, av konstnärliga skäl, endast kan fullgöras av viss leverantör, eftersom syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.
Sedan den 1 februari 2022 gäller dessutom att vissa tjänster av mindre värde – däribland vissa konstnärliga tjänsteuppdrag – kan direktupphandlas enligt LOU. Det innebär alltså en viss lättnad i direktupphandlingsbestämmelserna jämfört med tidigare gällande reglering.
Upphandling av byggnadskonst ledde till LOU-prövning – vara eller tjänst?
Statens Konstråd ingick den 9 december 2022, efter direktupphandling, ett avtal med en konstnär avseende ett skissuppdrag för en planerad byggnad i centrala Göteborg. En annan konstnär ansökte därefter om överprövning av upphandlingen och ifrågasatte avtalets giltighet.
Enligt sökanden var direktupphandlingen varken motiverad av konstnärliga skäl eller tillåten såsom en särskild tjänst av mindre värde – eftersom konstverk, enligt sökanden, utgör varor och inte tjänster.
Förvaltningsrätten i Stockholm, som prövade målet, kom att dela sökandens uppfattning i denna del. Enligt förvaltningsrätten kunde den konstnärliga gestaltningen inte betraktas som en tjänst, eftersom slutprodukten ansågs utgöra ”en fysisk sak som är fast och ska lämnas kvar på byggnaden”.
Förvaltningsrätten fann inte heller att Statens Konstråd tillräckligt motiverat att syftet med upphandlingen varit att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Direktupphandlingen bedömdes därför ha varit otillåten.
Kammarrätten ändrar: inslagen av konstnärligt arbete avgörande
I sitt överklagande till kammarrätten menade Statens Konstråd att huvudföremålet för den aktuella upphandlingen inte var råvaran eller materialet, utan den yrkesmässiga expertisen och kunnandet som krävs för att skapa konstverket.
Kammarrätten fann också, till skillnad från förvaltningsrätten, att övervägande skäl talade för att den aktuella upphandlingen skulle betraktas som en tjänst och inte en vara. Gestaltningen i det aktuella fallet skulle utgöras av en permanent installation integrerad i byggnadsfasaden. Den var inte avsedd att flyttas, säljas eller på annat sätt överlåtas.
Delar av det aktuella kontraktet, såsom materialet, var i och för sig att betrakta som varor. Den avgörande delen av upphandlingens värde utgjordes dock, enligt kammarrätten, av det kvalificerade skapandet av en platsspecifik konstnärlig gestaltning.
Kammarrätten bedömde följaktligen att kontraktet utgjorde ett sådant blandat kontrakt som, genom överviktsprincipen, ska bedömas såsom ett tjänstekontrakt i dess helhet.
Mot bakgrund av att upphandlingens värde understeg det i LOU uppsatta tröskelvärdet bedömdes upphandlingen därför ha varit tillåten.
Kammarrättens avgörande i mål nr 2773–23 finns att läsa här.
Om du vill veta mer om kammarrättens avgörande eller reglerna om offentlig upphandling är du välkommen att kontakta Mats Ohlén och Ulrika Geissler, advokater och partners, eller Jesper Jakobsson, biträdande jurist, på TIME DANOWSKY Advokatbyrå.
