I ett nytt avgörande har EU-domstolen utvecklat sin praxis kring det konkurrensrättsliga förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Av domen framgår att dominerande företag i vissa fall kan hållas ansvariga för åtgärder som formellt sett utförts av företagets underleverantörer – även om bolagen inte anses utgöra ett och samma ”företag”.
Företag med en dominerande marknadsställning har ett särskilt ansvar att inte agera på ett sätt som snedvrider konkurrensen. 2 kap 7 § konkurrenslagen (2008:579) och artikel 102 i EU:s funktionsfördrag (FEUF) förbjuder dominerande företag från att missbruka sin marknadsställning genom att till exempel påtvinga andra oskäliga priser eller affärsvillkor, begränsa marknaden eller tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner så att vissa handelspartners får en konkurrensnackdel.
Det särskilda ansvar som åligger ett dominerande företag upphör inte nödvändigtvis vid företagets juridiska gränser. EU-domstolen har flera gånger klargjort att begreppet ”företag” i artikel 102 FEUF kan avse varje ”enhet som driver ekonomisk verksamhet […] även om den enheten juridiskt sett består av flera fysiska eller juridiska personer”.
Princip har kommit att kallas för ”doktrinen om ekonomisk enhet”, eller enhetsdoktrinen.
Moderbolag kan ansvara för dotterbolag – och vice versa
I praktiken har enhetsdoktrinen inneburit att ett koncernmoderbolag med en dominerande marknadsställning inte bara kan hållas ansvarigt för sina egna åtgärder på marknaden – utan också för åtgärder som formellt sett vidtagits av dess dotterbolag. En sådan ansvarsöverföring förutsätter i princip att dotterbolaget inte agerar självständigt på marknaden, utan huvudsakligen tillämpar moderbolagets instruktioner.
I målet Akzo Nobel mot Kommissionen (C‑97/08 P) konstaterade domstolen:
”I en sådan situation ingår [moderbolaget och dotterbolaget] i samma ekonomiska enhet och [utgör] följaktligen ett och samma företag […]. Den omständigheten att ett moderbolag och dess dotterbolag utgör ett och samma företag […] ger kommissionen möjlighet att tillställa moderbolaget ett beslut att påföra böter utan att det krävs att moderbolaget personligen deltagit i överträdelsen.”
I målet Sumal (C‑882/19) från 2021 tydliggjorde domstolen också att ett dotterbolag kan hållas ansvarigt för dess moderbolags konkurrensrättsöverträdelser – förutsatt att bolagen anses tillhöra samma ”ekonomiska enhet”. Domstolen konstaterade:
”Begreppet ’företag’ och därmed även ’ekonomisk enhet’ medför i detta avseende automatiskt solidariskt ansvar mellan de enheter som utgör den ekonomiska enheten vid tidpunkten för överträdelsen.”
Koncerngemenskap och lydnadsförhållanden mellan två formellt självständiga bolag kan på så sätt utgöra en tydlig indikation på att bolagen utgör ett och samma ”företag” i konkurrensrättslig mening – och att det ena bolagets agerande följaktligen kan tillskrivas det andra.
Samarbete utanför koncerngemenskaper – ny praxis
I ett avgörande som publicerades för lite drygt en vecka sedan – Unilever (C-680/20) – behandlade EU-domstolen en något annorlunda situation.
I målet uppstod frågan om två formellt självständiga bolag – som inte ingår i samma koncern – kan betraktas som ett och samma ”företag” i konkurrensrättslig mening.
Unilever, som bland annat innehar varumärket Carte d’Or, hade åtnjutit en dominerande ställning på marknaden för försäljning av förpaketerad glass i Italien. En konkurrent till bolaget hade klagat på att Unilevers distributörer sedan en tid tillbaka ingått avtal med säljare i slutledet – främst caféer och barer – som innebar säljarna uppmuntrades att köpa in all sin glass från Unilever.
Efter en granskning konstaterade den italienska konkurrensmyndigheten att beteendet utgjorde missbruk av Unilevers dominerande ställning – trots att avtalen formellt sett ingåtts av Unilevers distributörer och inte av Unilever självt. Anledningen, menade myndigheten, var att Unilever och distributörerna fick anses utgöra en och samma ”ekonomiska enhet”.
När ärendet överklagats till Italiens högsta förvaltningsdomstol uppstod frågan om myndighetens bedömning varit korrekt – eller om det krävdes en mer ”hierarkisk koppling” mellan bolagen för att doktrinen skulle kunna tillämpas.
Den italienska domstolen valde att hänskjuta frågan till EU-domstolen för ett förhandsavgörande.
EU-domstolen och generaladvokaten ense – på olika grunder
EU-domstolens generaladvokat, som lämnade förslag till avgörande i målet den 14 juli 2022, ansåg att Unilever och distributörerna i princip kunde anses utgöra en ”ekonomisk enhet” om Unilever utövade ”ett avgörande inflytande på distributörerna”. Enligt generaladvokaten skulle det kunna gälla särskilt om distributörerna ingår exklusivitetsavtal med tillverkaren eller inte bär de ekonomiska riskerna som är förknippade med försäljningen.
EU-domstolen, som meddelade sitt avgörande i målet den 19 januari, kom till en liknande slutsats – men på delvis andra grunder.
Till skillnad från de italienska myndigheterna konstaterade EU-domstolen att det inte var nödvändigt att tillämpa doktrinen om ekonomisk enhet – och behandla Unilever och distributörerna som ett och samma ”företag” – för att Unilever skulle hållas ansvarigt för överträdelsen. Distributörernas agerande kunde likväl tillskrivas Unilever, om det visade sig att Unilever använt distributörerna som en ”mellanhand” eller ett ”medel” för att genomdriva ett missbrukande beteende.
I avgörandet skriver EU-domstolen:
”När det beteende som företaget i dominerande ställning kritiseras för rent faktiskt genomförs av en mellanhand som tillhör ett distributionsnät, kan företaget i dominerande ställning hållas ansvarigt för detta beteende om det visar sig att beteendet beror på de särskilda instruktioner som lämnats av nämnda företag och således i enlighet med genomförandet av en politik som ensidigt beslutats av detta företag och som nämnda distributörer var skyldiga att följa.
I ett sådant fall krävs det däremot inte […] att det visas att de berörda distributörerna även utgör en del av detta företag, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, eller ens att det föreligger en ’hierarkisk’ anknytning till följd av att det riktas flera systematiska och ständiga riktlinjer till dessa distributörer som kan påverka de förvaltningsbeslut som dessa distributörer fattar avseende sina respektive verksamheter.”
Distinktion med praktisk betydelse
Huruvida ett dominerande företag ansvarar för marknadsmissbruk enligt doktrinen om ekonomiskt enhet – eller genom att företaget ”tillskrivs” ett annat bolags åtgärder – kan framstå som en formalitet.
Distinktionen saknar dock inte praktisk betydelse.
Om det dominerande företaget och underleverantörerna betraktas som en ”ekonomisk enhet” kan eventuella sanktionsavgifter nämligen beräknas på grundval av bolagens samlade omsättning. Om missbruket i stället tillskrivs det dominerande företaget självt beräknas sanktionsavgiften däremot utifrån bolagets egen omsättning.
Om bolagen hade betraktats som en ”ekonomisk enhet” – och följaktligen ett enda ”företag” i konkurrensrättslig mening – hade bolagens samfällda agerande dessutom fallit utanför ramen för förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 101 FEUF. Utrymmet för att hålla bolagen ansvariga för kartellförfaranden och andra konkurrensbegränsande samarbeten hade sannolikt minskat väsentligt.
Anledningen till att EU-domstolen inte bedömde situationen enligt artikel 101 FEUF, trots att det i praktiken rörde sig om ett avtalsförhållande mellan Unilever och distributörerna, var den processuella avgränsningen av målet. EU-domstolens bedömning vittnar också om att det ifrågasatta förfarandet var något som ”ensidigt beslutats” av det dominerande företaget.
Bedömningen väcker dock frågan om sådana ”ensidiga beslut” ändå kan vara ett samordnat förfarande mellan det dominerande företaget och distributören – och om situationen därmed skulle kunna falla in under både artikel 101 och 102 FEUF samtidigt. Den frågan får emellertid inget entydigt svar i domstolens avgörande.
EU-domstolens dom i mål C-680/20 Unilever finns tillgängligt här.
Om du vill veta mer om EU-domstolens avgörande eller förbudet mot missbruk av dominerande ställning, är du välkommen att kontakta Ulf Isaksson, advokat och partner, eller Fredrik Thorslund, biträdande jurist, på TIME DANOWSKY Advokatbyrå.
