Den 15 september beslutade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att begära förhandsavgörande från EU domstolen avseende tolkningen av artikel 72.1 d) ii) i upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) angående förutsättningarna för ett leverantörsbyte utan genomförande av ett nytt upphandlingsförfarande.
Ett upphandlat kontrakt får som huvudregel inte ändras utan genomförande av en ny upphandling. En ändring av kontraktet betraktas dock inte som en otillåten direktupphandling om den sker med stöd av någon av bestämmelserna i 17 kap 9 – 14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Byte av leverantör, d v s avtalspart, i ett befintligt kontrakt är en sådan ändring som kräver stöd i lagen, se 17 kap 13 § LOU. Bestämmelsen genomför artikel 72.1 d) i upphandlingsdirektivet.
Ett leverantörsbyte får ske bland annat om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, förutsatt att det inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. Det är även möjligt att under vissa förutsättningar företa ett leverantörsbyte med stöd av ändrings- eller optionsklausuler. Ett leverantörsbyte är dock inte tillåtet om det anses ske i syfte att kringgå upphandlingslagstiftningen.
Bakgrunden i det aktuella målet är att efter den ursprungliga leverantörens konkurs har konkursboet överlåtit fyra upphandlande ramavtal ingångna med en myndighet till en ny leverantör genom ett avtal som angivits avse verksamhetsöverlåtelse. Överlåtelsen godkändes av myndigheten. I målet har dock framkommit att den ursprungliga leverantörens verksamhet inte har överlåtits, utan överlåtelsen omfattade i princip endast de fyra ramavtalen. Den nya leverantören gör gällande att det skett en omstrukturering i LOU:s mening, vilket medfört att denne har haft rätt att inträda i den ursprungliga leverantörens ställe.
En konkurrerande leverantör har invänt att förfarandet strider mot LOU:s och upphandlingsdirektivets krav för leverantörsbyte. Konkurrenten gör gällande att ett leverantörsbyte kräver en mer omfattade överlåtelse än endast det upphandlade kontraktet, eftersom en motsatt ordning bland annat skulle underlätta handel med upphandlade kontrakt. Det bör, enligt konkurrenten, krävas att det upphandlade kontraktet ingår i en större verksamhetsövergång för att bestämmelsen om leverantörsbyte ska bli tillämplig.
HFD anser att det behöver klargöras under vilka omständigheter en ny leverantör kan anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe och har därför ställt följande fråga till EU-domstolen.
Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d) ii) i upphandlingsdirektivet?
En nyckelfråga som förväntas bli klarlagd genom HFD:s begäran är således om ett leverantörsbyte utan ett nytt upphandlingsförfarande i aktuella fall, kräver en mer omfattande och reell verksamhetsövergång eller om det är tillräckligt att överlåtelsen endast omfattar rättigheter och skyldigheter enligt det upphandlade kontraktet.
Mer information om HFD:s begäran om förhandsavgörande i mål nr 5807-19 hittar du här.
Om du har frågor om leverantörsbyten eller andra regler för offentlig upphandling är du välkommen att kontakta Jonas Forzelius, delägare och ansvarig för TIME DANOWSKY Advokatbyrås arbetsgrupp för offentlig upphandling.
