Den pågående spridningen av covid-19-viruset medför utmaningar för många aktörer i det svenska näringslivet. I den här artikeln går vi igenom vissa följdverkningar av utbrottet som påverkar offentlig sektor med anledning av det upphandlingsrättsliga regelverket.
Vi koncentrerar oss till bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (”LOU”) och följande tre aspekter:
- Möjligheten att upphandla utan föregående annonsering (direktupphandling)
- Påskyndat förfarande
- Ändring av redan tecknade kontrakt och ramavtal
1. Möjligheten att upphandla utan föregående annonsering (direktupphandling)
Normalt sett ska en offentlig upphandling alltid föregås av annonsering i syfte att marknaden ska få kännedom om upphandlingen och konkurrensen på marknaden därmed tillvaratas på bästa sätt. Den föregående annonseringen och tidsfristerna som i samband med detta ska beaktas innebär dock att tiden för att genomföra en upphandling förlängs. LOU innehåller vissa möjligheter att genomföra upphandlingar utan föregående annonsering men dessa är, med undantag för upphandlingar av lågt värde, mycket begränsade.
Av 6 kap. 15 § LOU följer att en upphandlande myndighet kan genomföra en upphandling som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (hädanefter en ”direktupphandling”) om synnerlig brådska uppstått och denna brådska omöjliggör att LOU:s normala tidsfrister efterlevs samt att brådskan beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av myndigheten.
Om förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda krävs inte annonsering. I ett sådant fall finns inte heller några reglerade anbudstider eller någon skyldighet att tillämpa avtalsspärr. Den upphandlande myndigheten kan förhandla direkt med en utvald leverantör, men kan även välja att vända sig till flera olika leverantörer. En direktupphandling har därmed förutsättningar att kunna genomföras på mycket kortare tid än en upphandling med föregående annonsering.
Av både förarbeten och rättspraxis följer dock att kriterierna för att tillämpa undantaget i 6 kap. 15 § LOU är mycket strikta. Att brådskan ska bero på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av myndigheten innebär att det behöver finnas ett faktiskt orsakssamband mellan omständigheterna och den brådska som uppstått. Om sådana omständigheter föreligger får en upphandlande myndighet enligt 6 kap. 15 § LOU endast upphandla sådant som är absolut nödvändigt i en sådan omfattning att det omedelbara behovet täcks, dvs. de leveranser som behövs fram till den tidpunkt då behovet kan tillgodoses genom ett av de normala upphandlingsförfarandena.
Att behovet av sjukvårdsmaterial och liknande varor ökat till följd av virusutbrottet är uppenbart. I Sverige har detta ökade behov sökt tillgodoses genom att Socialstyrelsen har fått i uppdrag av regeringen att genom inköp säkra regionernas och kommunernas tillgång till skyddsutrustning och annan sjukvårdsmaterial. Covid-19-viruset har dock medfört ett akut behov av inköp även av vissa andra typer av varor och tjänster än sådant som används inom sjukvården och det är mot den bakgrunden som en direktupphandling enligt ovan ofta kan bli aktuell. Upphandlingsmyndigheten har vidare uttalat att pandemin kan medföra att kriterierna för direktupphandling enligt 6 kap. 15 § LOU är uppfyllda.
2. Påskyndat förfarande
Det är tydligt att utrymmet för att genomföra direktupphandlingar är begränsat och ju längre tid pandemin pågår, desto mer förutsebara blir många av konsekvenserna. Upphandlande myndigheter förväntas anpassa sig efter det rådande läget. Situationerna där det är aktuellt och tillåtet att genomföra direktupphandlingar med hänvisning till pandemin kan därför antas bli färre och färre över tid. Även om inte förutsättningarna att genomföra direktupphandling skulle vara uppfyllda, finns dock under vissa förutsättningar möjlighet att korta ner de ledtider som LOU annars föreskriver.
Enligt 11 kap. 10 § LOU kan under vissa omständigheter ett s.k. ”påskyndat förfarande” tillämpas istället för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, vilket innebär att tidsfristerna för till exempel anbudsinlämning kortas kraftigt.
Ett påskyndat förfarande får användas om de normala tidsfristerna skulle vara omöjliga att använda på grund av tidsbrist, vilket är ett klart lägre ställt krav än de krav som gäller för direktupphandlingar (se ovan). Det är viktigt att dokumentera skälen för användningen av det påskyndade förfarandet och även viktigt att observera att förfarandet fortfarande kräver efterlevnad av det upphandlingsrättsliga regelverket i övrigt, till exempel att avtalsspärr tillämpas efter tilldelning.
3. Ändring av redan tecknade kontrakt och ramavtal
Avslutningsvis kan den pågående pandemin även medföra ett behov av att göra ändringar av redan tecknade kontrakt och ramavtal. Utgångspunkten är att tecknade kontrakt och ramavtal inte får ändras utan att en ny upphandling genomförs. I 17 kap. 8 – 16 §§ LOU finns dock regler om när ändringar trots allt är tillåtna. Dessa regler fortsätter att gälla även under rådande förhållanden och det är därför viktigt att granska samtliga dessa regler om ändringsbehov uppstår, exempelvis 17 kap. 11 §§ LOU om kompletterande beställningar.
Särskilt relevant att beakta med anledning av virusutbrottet är 17 kap. 12 § LOU. Enligt denna bestämmelse får kontrakt och ramavtal ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. Det som beskrivs i bestämmelsen är alltså inte helt olikt en force majeure-situation eller omständigheterna då en direktupphandling får genomföras. Viktigt att notera är att det behöver (precis som vid genomförandet av en direktupphandling) finnas ett faktiskt orsakssamband mellan de oförutsedda omständigheterna och ändringsbehovet. Därför kan bestämmelsen inte tillämpas med stöd av en slentrianmässig hänvisning till virusutbrottet. Noterbart är även att bestämmelsen ställer upp vissa begränsningar och inte tillåter att en sådan ändring som medför att kontraktets eller ramavtalets (i) övergripande karaktär ändras, eller (ii) värde ökar med mer än 50 procent.
Om ni i egenskap av upphandlande myndighet eller leverantör behöver stöd i tolkningen av det upphandlingsrättsliga regelverket är ni välkomna att kontakta Jonas Forzelius, delägare och ansvarig för TIME DANOWSKY Advokatbyrås arbetsgrupp för offentlig upphandling eller Johan Mellenius, advokat.
